O QUE VEM A SER DIREITO DE IMAGEM?

A CAVEAT - regra ultrapassada no direito?

Muitos ouviram falar da aplicação da regra dominante Caveat Vendictor que impõe ao fornecedor informar todos os aspectos relevantes do produto ou serviço, ao contrário da regra Caveat Emptor, segundo a qual era dever do consumidor buscar todas as informações sobre o produto ou serviço.

O Código de Defesa do Consumidor acabou de vez com a obrigação do consumidor saber todas as informações a respeito do produto ou serviço a ser adquirido, antes de consumar o negócio.

Vamos a uma breve digressão para melhor compreensão do tema - caveat – trata-se de uma advertência; uma ressalva; um aviso; pode ser um embargo –[1],aplicável  no nosso direito do consumidor somente o caveat  vendictor.

Ainda para ilustrar:  Num estudo de Smith, N.C. "Marketing strategies for ethics era. Sloan Management Review, Summer 1995,** traz uma conceituação bem clara do que vem a ser a aplicação prática da regra "caveat". Lá diz o seguinte: "Ao colocar à venda um produto sob as regras do caveat emptor, o vendedor diz que não garante a qualidade ou procedência do produto. Cabe ao comprador avaliar a situação do bem e entender que defeitos ocultos não serão reembolsados. Esse tipo de venda é comum em leilões de carros, onde não é possível fazer um test drive ou uma revisão prévia do automóvel.  Compra o que se vê. Qualquer defeito que o carro tiver, faz parte do pacote. Cabe ao consumidor munir-se de informações e cuidados para tomar a decisão de compra, não recaindo sobre o ofertante responsabilidades maiores, além de atuar dentro dos limites da lei. 

"Já o caveat venditor significa, literalmente, "(toma) cuidado, vendedor". Em uma tradução livre, significa o risco é do vendedor e remete ao entendimento de que o vendedor deve honrar o produto que vende. No caveat venditor, o vendedor do produto deve dar garantia. Caso o produto venha estragado ou tenha procedência duvidosa, o vendedor deverá trocar por um novo ou devolver o dinheiro. O vendedor pode, entretanto, estabelecer limites à garantia, desde que previamente pactuado com o comprador."

Adiante duas ementas de julgados diferentes que trazem à lanço a aplicação dos conceitos básicos dessas regras romanas no nosso direito com a objetividade e costumeira percuciência de mestre dada pelo Desembargador Flávio Renato Jaquet Rostirola - Revisor: Gilberto Pereira de Oliveira, 3ª Turma Cível - STJ.  Sem entrar na análise do caso, o primeiro aresto trata de relação de consumo de corretagem de  compra e venda de imóvel; o segundo trata da relação consumerista e da aplicação do Código do Consumidor exigindo transparência, clareza, boa fé, direito à informação, advertindo, pois, o fornecedor de assim o fazer.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 586.316 - MG (2003/0161208-5)

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. COMPROMISSO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL RESIDENCIAL. CONSTRUÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CORRETOR CONTRATADO PELA CONSTRUTORA E COLOCADO À DISPOSIÇÃO NO STAND DE VENDAS. TEORIA DA APARÊNCIA. ABUSIVIDADE DA TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. OBSERVÂNCIA AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO A MAIOR. 1. É remansosa a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a pretensão de ressarcimento de comissão de corretagem, sob o argumento de enriquecimento sem causa do promissário vendedor, está sujeito ao prazo prescricional trienal, previsto no artigo 206, §3°, inciso IV, do Código Civil.  2. A corretagem é regulada pelo Código Civil, em seus artigos 722 a 729, e pela Lei nº 6.530/1978, cujas disposições deverão ser aplicadas em conformidade com os princípios de proteção ao consumidor instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de típica relação de consumo. 3. Com a imposição do dever de informação e transparência, o CDC inaugurou nova regra de conduta no mercado, invertendo a ultrapassada ideia do caveat emptor, - segundo a qual era dever do consumidor buscar todas as informações sobre o produto ou serviço -, para a regra do caveat vendictor, - que preconiza exatamente o oposto, a dizer, compete ao fornecedor informar todos os aspectos relevantes do produto. 4. Mostra-se abusiva a imposição do pagamento da corretagem ao consumidor por meio de contrato de adesão, suprimindo-lhe a opção de escolha do profissional, mormente se o comprador (consumidor) dirige-se ao stand de vendas da construtora e adquire de forma direta o imóvel em construção, sem se utilizar, efetivamente, dos serviços de um corretor. 5. A prática abusiva, igualmente, se fortifica pela distorção do valor efetivamente pago pelo imóvel no ato da proposta e aquele unilateralmente atribuído pela construtora no contrato, revelando-se conduta incompatível com a boa-fé e a equidade, devendo, pois, o consumidor ser restituído pelo excesso pago. 6. Reconhecido o desvirtuamento do instituto da corretagem, impõe-se a devolução do valor ao consumidor no importe efetivamente pago, repelindo-se a devolução em dobro, nos termos do art.42, parágrafo único, do CDC, se não demonstrada a patente má-fé. 7. Recurso dos autores parcialmente provido, para condenar as Rés a restituir o valor efetivamente pago a título de comissão de corretagem, de forma simples. (Acórdão n. 814826, 20120710183765APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 20/08/2014, Publicado no DJE: 29/08/2014. Pág.: 93) Documento: 683195 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/03/2009 Página 1 de 26

O que se percebe é que as regras ”caveat" devem estar relacionadas de uma alguma maneira, ao princípio da boa-fé, e mais ainda a lealdade, confiança, probidade, sinceridade, autenticidade, veracidade e equidade, como reguladores do Código do Consumidor, cá entre nós.

No primeiro julgado em comento fica patente a aplicação do princípio da boa-fé objetiva deve ser atendido no caso concreto, ainda que não explícito nas relações, (sic)"Reconhecido o desvirtuamento do instituto da corretagem, impõe-se a devolução do valor ao consumidor no importe efetivamente pago, repelindo-se a devolução em dobro, nos termos do art.42, parágrafo único, do CDC, se não demonstrada a patente má-fé. (...).

Percebe-se, ainda, o princípio da boa fé sobrepõe-se sobremaneira a regra "caveat", daí decorre que a aplicação desses princípios norteadores na esfera consumerista não depende de maiores ponderações - são aplicáveis por serem regras legais em todo o ordenamento jurídico, e acima de tudo éticas.

O outro julgado acima aludido é bem significativo, diria até emblemático face ao tema discutido do risco do glúten em pacientes com rejeição, indicando a aplicação de regra  "caveat",  em confronto com as regras do Código do Consumidor. Julgado de relatoria do Ministro Herman Benjamin, - foi reproduzido pelo professor SILVA da Walfrido Vianna Vital. Ano 50 Número 197 jan./mar. 2013  - "A vida de muitos, mas também a vida de poucos".* apud, referência abaixo. Neste aresto fica rejeitado completamente qualquer alusão à advertência em virtude da vulnerabilidade do consumidor, da transparência que deve pautar a relação, da boa fé objetiva, da confiança, impondo-se a obrigação de segurança, o dever positivo do fornecedor de informar, adequada e claramente sobre os riscos de produtos e serviços.

Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 586.316 - MG (2003/0161208-5) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRIDO : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DA ALIMENTAÇÃO - ABIA ADVOGADO : RUI GERALDO CAMARGO VIANA E OUTRO(S) EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA. DIREITO À INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR, ADEQUADA E CLARAMENTE, SOBRE RISCOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS. DISTINÇÃO ENTRE INFORMAÇÃO-CONTEÚDO E INFORMAÇÃO-ADVERTÊNCIA. ROTULAGEM. PROTEÇÃO DE CONSUMIDORES HIPERVULNERÁVEIS. CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEI DO GLÚTEN (LEI 8.543/92 AB-ROGADA PELA LEI 10.674/2003) E EVENTUAL ANTINOMIA COM O ART. 31 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO DA IMPETRANTE DE OFENSA À SUA LIVRE INICIATIVA E À COMERCIALIZAÇÃO DE SEUS PRODUTOS. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR DEIXAR DE ADVERTIR SOBRE OS RISCOS DO GLÚTEN AOS DOENTES CELÍACOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Mandado de Segurança Preventivo fundado em justo receio de sofrer ameaça na comercialização de produtos alimentícios fabricados por empresas que integram a Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA, ora impetrante, e ajuizado em face da instauração de procedimentos administrativos pelo PROCON-MG, em resposta ao descumprimento do dever de advertir sobre os riscos que o glúten, presente na composição de certos alimentos industrializados, apresenta à saúde e à segurança de uma categoria de consumidores – os portadores de doença celíaca. 2. A superveniência da Lei 10.674/2003, que ab-rogou a Lei 8.543/92, não esvazia o objeto do mandamus , pois, a despeito de disciplinar a matéria em maior amplitude, não invalida a necessidade de, por força do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor – CDC, complementar a expressão “contém glúten” com a advertência dos riscos que causa à saúde e segurança dos portadores da doença celíaca. É concreto o justo receio das empresas de alimentos em sofrer efetiva lesão no seu alegado direito líquido e certo de livremente exercer suas atividades e comercializar os produtos que fabricam. Documento: 683195 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/03/2009 Página 1 de 26

Penso que aqui no Brasil lidamos com um barco com os dois remos: ora navegamos sobre a insegurança de determinada operação de compra e venda, correndo o risco, ou seja, do consumidor, (caveat emptor)e ora, em casos mais bem posicionados deve o vendedor assumir o risco dando garantia do produto ou serviço.(caveat vendictor).

Outros julgados precedentes relevam a importância do direito à informação nas relações de consumo, com base no Código de Defesa do Consumidor que preconiza aqueles princípios reguladores da aparência e da boa fé que deve regular a relação de consumo. Alguns excertos de julgados que nos auxiliam a entender a posição dominante do direito positivo em benefício do consumidor privilegiando o risco do fornecedor em relação ao consumidor:

(2ª Câmara, Apelação 9085521-91.1999.8.26.0000, Rel. Des. Cezar Peluso, julgado em 15/02/2000). “Um contrato de adesão na mais pura das caracterizações. O vendedor padronizou as cláusulas e isso prova que os compradores não tiveram outra opção senão aderir às condições impostas, entre as quais, para melhor resguardo do direito dele, vendedor, a indexação das parcelas em OTN's... Não é possível dar-lhe amparo quando ele diz (e escreve) que são 120 prestações mas não põe esse número, nem outro qualquer, no contrato, para depois surpreender o adquirente com cobrança de 156 prestações. É um interpretação, ou melhor, é um estratagema pseudo-jurídico, à moda do século XIX, incompatível com o direito brasileiro, desde a primeira lei de loteamentos”. (4ª Câmara, Apelação 9244233- 72.2005.8.26.0000, Rel. Des. Enio Zuliani, julgado em 12/06/2008). “O contrato contém contradições e omissões imputáveis exclusivamente a quem redigiu de modo unilateral e rígida o contrato. (...) A omissão existe em razão da ausência de qualquer cláusula que explicite a possibilidade de cobrança de suposto saldo residual, quer durante, quer ao final do contrato, após o pagamento da última das parcelas do preço. Embora tenha sido o contrato celebrado no ano de 1986, antes, portanto, da vigência do Código de Defesa do PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 0107322-57.2006.8.26.0006 6/11 Consumidor, o princípio da boa-fé objetiva já iluminava o direito comum. (...) Houve inversão dos papéis tradicionais das partes no contrato. O adquirentes (caveat emptor) que precisava informar-se, atua, ter conhecimentos sobre o que ia adquirir, tem agora direito subjetivo de informação, pois o ônus passou para o alienante (caveat vendictor), especialmente em contratos de adesão de execução diferida no tempo, com o preço atrelado à variação por indexadores. Não vejo como o vendedor, que deu causa a todas as imperdoáveis contradições e omissões existentes no contrato, delas se beneficie, em detrimento do adquirente”

 (4ª Câmara, Embargos Infringentes 9244233-72.2005.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, julgado em 13/01/2010).

“No mais, todas as presunções na interpretação de um contrato obscuro, redigido por experiente advogado e loteador, devem militar em favor do aderente, que muitas vezes pouco entende do assunto.”

(4ª Câmara, Apelação 0076144-26.1997.8.26.0000, Rel. Des. Aguilar Cortez, julgado em 18/03/1999). “Ressalta-se que não há no contrato qualquer menção a saldo residual. “Contratos devem se orientar de acordo com aquilo que foi prometido aos candidatos à aquisição, nas respectivas propostas, o que a não ocorrer contrariaria a exigência da presença da boa-fé entre os contraentes”

As considerações finais, ainda em análise sucinta, verifica-se pela doutrina e julgados abalizados, as discussões em torno das relações consumeristas pautam, em tese, pela observância da regra "caveat vendictor" ou seja, recai o risco do produto ou serviço fica com o fornecedor.

Assim deve ser mesmo porque o consumidor é a parte considerada fragilizada, hiposuficiente na relação, mas nem sempre esta linha deve ser observada, pois casos há, na prática mercantil, em que não se pode fazer recair sobre o fornecedor toda a responsabilidade da operação, conforme visto acima, p. ex., em casos de leilões.

O dever de informar imposto pelo Código do Consumidor atua como protetor dos interesses do consumidor menos informado sobre determinado fato de interesse do consumidor e do fornecedor, fato este que pode vir a ser prejudicial.

Queremos dizer com isto que, por exemplo, que o consumidor deve procurar cercar-se de toda a informação sobre o seu interesse na operação, seria o caso da aplicação da regra (caveat emptor).

De outra instância, além de ficar mais seguro pela informação obtida, especialmente hoje em dia pelo auxílio dos sítios eletrônicos, sites, temos o caso em que o acesso à informação é dificultado por fatores diversos inclusive dispendioso, até mesmo a conduta diligente, exigindo, assim a aplicação da regra comum "caveat vendictor", a imposição dos princípios aqui expostos da boa fé, da confiança, da lealdade, da veracidade, etc.

É o caso da informação clara e verdadeira deve ser imposta ao fornecedor que deve compartilhar com o consumidor que não a tem, de forma compreensível a todos os interessados.

Há pouco tempo a ANVISA tratou de diligenciar expediente para que a informação dos produtos com lactose devem ser discriminados nos rótulos do produto - isto é a caveat.

Fechando, entendemos que as regras "caveat" podem e devem ser aplicadas na medida de sua compreensão e à cada situação, ficando relevante a aplicação daqueles princípios de boa fé objetiva nas relações consumeristas protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Referências:

1.     SILVA da Walfrido Vianna Vital. Ano 50 Número 197 jan./mar. 2013  - "A vida de muitos, mas também a vida de poucos Análise jurisprudencial do princípio da boa-fé objetiva e do dever de informar nas relações de consumo"

2.     ASSOCIAÇÃO DOS CELÍACOS DO BRASIL (ACELBRA). A defesa do celíaco na íntegra. São Paulo: ACELBRA, 2004. Disponível em: . Acesso em: 22 maio 2011. ______. Informações obrigatórias nos rótulos de alimentos. ANVISA, Brasília, 2001. Disponível em: .

3.     TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil de 2002. 2. ed. rev. e atual. São Paulo.

4.      GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

5.     SOARES, Ricardo Maurício Freire. A nova interpretação do Código Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2007.

6.     TOMASEVICIUS Filho, Eduardo - Professor Doutor do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP.Revista Consultor Jurídico, 15/02/2016

7.     MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

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[1] Caveat - é uma expressão latina, usada em inglês, como  Caveat -  noun uk ​ /ˈkæv.i.æt/ us ​ formal -  a warning to consider something before taking any more action, or a statement that limits a more general statement

He agreed to the interview, with the caveat that he could approve the final article.

→ Synonym proviso - a condition that must be accepted in order for someone to agree to do something - proviso in a sentence.

(Definição de "caveat" do Dicionário Cambridge Inglês-Português © Cambridge University Press)

(tradução livre:) Caveat uma advertência para considerar alguma coisa antes de tomar qualquer atitude, ou uma declaração que limita as condições gerais do contrato. Ele concorda com a intervenção desde que com advertência que poderá aprovar ao final.

Proviso - um sinônimo - é uma condição que deve ser aceita para que se concorde em fazer alguma coisa - uma condição na sentença.